Uma dúvida constante é em relação ao falecimento do empregado em serviço ou a serviço do empregador, quais seriam os direitos dos familiares em relação a reparação civil pela perda do ente querido, tanto pelo abalo psicológico ocasionado pela perda, quanto pela capacidade alimentar do empregado falecido.
Conforme salienta Sergio Cavalieri Filho: "quem se dispõe a exercer alguma atividade perigosa terá que fazê-lo com segurança, de modo a não causar dano a outrem, sob pena de ter que por ele responder independentemente de culpa".
A responsabilidade é objetiva, ou seja, basta que haja o dano e o nexo de causalidade para surgir o dever de indenizar, sendo irrelevante a conduta culposa ou não do agente causador, isso ocorre em razão de teoria do risco, porquanto aquele que no exercício da sua atividade cria um risco de dano a outrem, responde pela reparação dos prejuízos, mesmo quando não tenha incidido em qualquer culpa, ressalvado força maior e culpa exclusiva da vítima.
Cabe mencionar que o dever de indenizar na responsabilidade civil subjetiva é a negligência patronal quanto ao cumprimento das normas de saúde, segurança e higiene do trabalhador, favorecendo, pela sua ausência de cuidado, a ocorrência do acidente laboral. Por outro lado, a aplicação da teoria do risco na responsabilidade civil objetiva circunscreve-se à hipótese em que o evento danoso decorre do exercício de uma atividade de risco. (Sebastião Geraldo de Oliveira, in Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, 5.ª Edição, São Paulo: LTr, 2009, pág. 118).
Assim, no universo do direito do trabalho, em que se discute acidente do trabalho, considera-se de risco, para fins da responsabilidade civil objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, as atividades que expõem os empregados a uma maior probabilidade de sofrer acidentes, comparando-se com a média dos demais trabalhadores.
Nesse sentido tem o posicionamento do TST:
(...) INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. TRANSPORTE COLETIVO URBANO. COBRADOR DE ÔNIBUS. ASSALTOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA EMPREGADORA. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL, 7º, CAPUT E INCISO XXII, 170, CAPUT E INCISO VI, E 225, CAPUT E § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 2º DA CLT. CONFIGURAÇÃO. A legislação vigente tende a acolher a responsabilidade objetiva em tema de reparação civil, especialmente quando as atividades exercidas pelo empregado são de risco, conforme dispõe o artigo 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002, admitindo, assim, no âmbito do Direito do Trabalho, a teoria da responsabilidade objetiva do empregador, nos casos de assalto a transporte coletivo. A par disso, cumpre acrescentar que a Constituição da Republica Federativa do Brasil assegura ao empregado um meio ambiente de trabalho seguro e determina ao empregador a obrigação de preservar e proteger esse meio ambiente laboral. Com efeito, em seu artigo 225, caput, a Constituição Federal garante a todos, como direito fundamental, um meio ambiente ecologicamente equilibrado, nele incluído o meio ambiente do trabalho, impondo 'ao Poder Público e à coletividade' e, portanto, ao empregador o dever de defendê-lo e preservá-lo, assegurando, em seu parágrafo 3º, a obrigação de reparação de danos quando não cumprido o dever de preservação do meio ambiente. Nesse ínterim, o artigo 170, caput e inciso VI, da Constituição Federal preceitua que a ordem econômica deve ser fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, devendo assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social e observando a defesa do meio ambiente. Portanto, acima dos objetivos econômicos, as empresas têm uma finalidade social a ser cumprida. Especificamente no âmbito do Direito do Trabalho, o constituinte originário posicionou-se pela defesa da saúde do trabalhador e melhoria das condições de trabalho. Cita-se, como exemplo, entre inúmeros direitos assegurados, a necessidade de redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança, conforme efetivamente garante o artigo 7º, inciso XXII, da Constituição Federal. A aplicabilidade imediata desses dispositivos, principalmente aqueles que definem direitos fundamentais, tem, como base, o princípio da máxima efetividade dos preceitos constitucionais, o qual apregoa que as normas constitucionais devem ser interpretadas de tal modo que a eficácia da Lei Maior seja plena, máxima, portanto devem esses preceitos ser atendidos em sua plenitude. No caso dos autos, não há dúvida de que a atividade profissional desempenhada pelo reclamante era de risco acentuado, vale afirmar, de que a atividade desenvolvida por sua empregadora lhe causa um ônus maior do que aquele imposto aos demais membros da coletividade, pois o motorista/cobrador de ônibus está mais sujeito a assaltos do que os demais motoristas ou a população em geral, visto ser de conhecimento público o manuseio de dinheiro, nesse caso, existente. Tanto é assim que são notórios os frequentes assaltos a ônibus urbanos, nos quais são expostos a riscos não só os motoristas e cobradores, empregados da empresa, mas também os usuários desse tipo de transporte. Por outro lado, em que pese a manutenção da segurança pública seja dever do Estado, conforme preconiza o artigo 144, caput, da Constituição Federal, é igualmente dever do empregador propiciar um ambiente de trabalho seguro aos seus empregados, conforme se extrai não só dos citados artigos 7º, inciso XXII, 170, caput e inciso VI, e 225, caput e § 3º, da Constituição Federal mas também do artigo 157 da CLT, portanto não pode o empregador se imiscuir dessa responsabilidade, ao argumento da ineficiência do sistema público de segurança, propiciador dos recorrentes atos de violência urbana, sobretudo porque são de sua responsabilidade, e não do empregado, os riscos de sua atividade econômica, consoante o artigo 2º da CLT. Assim, levando em conta a extensão e a gravidade dos danos sofridos pelo reclamante, os parâmetros previstos no artigo 223-G, § 1º, da CLT, bem como os casos já julgados por esta Corte superior, revela-se razoável a fixação do valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais. Recurso de revista conhecido e provido'. (Processo: RR - 1813-21.2013.5.09.0652 Data de Julgamento: 13/12/2017, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/12/2017).
Desta forma, pelo teoria do risco da atividade empresarial, cabe ao Empregador agir de forma a mitigar os riscos de sua atividade e em caso de não conseguir eliminar o risco, torna-se evidente, a responsabilidade pelas indenizações por dano moral, material ou estético decorrentes de lesões vinculadas à infortunística do trabalho, sem prejuízo do pagamento pelo INSS do seguro social.
Mas quem tem direito ao recebimento Indenização por falecimento, condição ou doença incapacitante do trabalhador?
O TST tem aplicado o art. 12, parágrafo único, do Código Civil, para definir os legitimados para pleitear reparação civil decorrente da relação de trabalho.
"Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau."
Assim, o TST vem aplicando a tese de dano moral "em ricochete" (reflexo ou indireto) para o qual estão legitimados os integrantes do núcleo familiar do trabalhador acidentado, o qual veio a óbito. Entre os referidos legitimados incluem-se os pais, avós, filhos e irmãos, inclusive os irmãos unilaterais (meio-irmão), caso dos autos, em relação aos quais não se pode presumir ausência de laços de afetividade, ou seja, basta apenas comprovar o dano e o nexo de causa entre o trabalho exercido e incapacitante, o abalo emocional já se presume.
Todavia, a quantificação do dano, valor da indenização, é proporcional ao abalo sofrido, neste ponto ocorre duas situações: os pais, cônjuge sobrevivente e os filhos, gozam de maior presunção de afetação patrimonial e emocional, em razão da convivência e do afeto envolvido, bem como da interrupção da produtividade de um dos provedores da família - a eles o dano é maior e portanto a reparação também; já os irmãos e demais parentes depende de uma maior prova sobre o vínculo afetivo com o empregado falecido, pois embora haja a presunção do dano emocional, esse abalo deve ser demonstrado de forma mínima, cabendo prova em contrário de que não havia convivência suficiente ou proximidade capaz de causar um abalo emocional relevante, claramente, dois irmãos que permaneceram brigados por anos e sem contato, pela distância entre eles, por vezes o abalo não chega a ser tão relevante ao ponto de se existir uma reparação.
Nesse sentido, os seguintes precedentes do STJ:
RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACIDENTE AÉREO QUE VITIMOU IRMÃO DA AUTORA. LEGITIMIDADE ATIVA PARA A AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO MANTIDO. IRMÃO UNILATERAL.IRRELEV NCIA. DANO MORAL IN RE IPSA.1. Por analogia do que dispõem os arts. 12 e 948 do Código Civil de 2002; art. 76 do Código Civil de 1916; e art. 63 do Código de Processo Penal, com inspiração também no art. 1.829 do Código Civil de 2002, como regra - que pode comportar exceções diante de peculiaridades de casos concretos -, os legitimados para a propositura de ação indenizatória em razão de morte de parentes são o cônjuge ou companheiro (a), os descendentes, os ascendentes e os colaterais, de forma não excludente e ressalvada a análise de peculiaridades do caso concreto que possam inserir sujeitos nessa cadeia de legitimação ou dela excluir.2. No caso em exame, seja por força da estrita observância da ordem de vocação hereditária - pois a autora é a única herdeira viva do falecido -, seja porque pais, filhos, cônjuge e irmãos formam indissolúvel entidade familiar, reconhece-se a legitimidade da irmã da vítima para o pleito de indenização por dano moral em razão de sua morte.3. O fato de a autora ser irmã unilateral e residir em cidade diferente daquela do falecido, por si só, não se mostra apto para modificar a condenação, uma vez que eventual investigação acerca do real afeto existente entre os irmãos não ultrapassa a esfera das meras elucubrações. No caso, o dano moral continua a ser in re ipsa.4. Valor da indenização mantido, uma vez que não se mostra exorbitante (R$ 81.375,00).5. Recurso especial não provido.( REsp 1291845/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 09/02/2015.)
De outro modo, diversos são os critérios adotados para fixar a indenização por danos morais, afinal ela não tem como único objetivo a compensação do dano moral, mas também de servir como uma razoável carga pedagógica a fim de inibir a reiteração de atos do empregador que afrontem a dignidade humana.
Na fixação da compensação pecuniária do dano moral devem ser observados os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e equidade. Para tanto, devem ser adotados critérios e parâmetros que considerem o ambiente cultural, as circunstâncias em que ocorreu o ato ilícito, a situação econômica do ofensor e do ofendido, a gravidade do ato, a extensão do dano no lesado e a reincidência do ofensor.
Por outro lado, deve-se ficar atento para o enriquecimento do ofendido e a capacidade econômica do ofensor, a fim de que o valor estabelecido não seja tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva.
Tendo em vista as peculiaridades do caso concreto – acidente de trabalho com óbito do empregado, gravidade da ofensa, culpa do reclamado na ocorrência do evento danoso, potencial econômico do reclamado e grau de parentesco e de proximidade.